如何成为有担当的监理工程师，如何成为一名优秀的监理工程师

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监理工程师的法律责任，不外乎以下三类：即民事责任、行政责任和刑事责任。　　一、民事责任　　1、涉及监理民事责任的法律规定　　《建筑法》第三十五条规定：“工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当检查的项目不检查或者不按照规定检查，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任”。　　《合同法》第二十一章“委托合同”第四百零六条规定：“有偿的委托合同，因受托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。……受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失”。　　《工程建设监理规定》第二十一条“监理单位在监理过程中因过错造成重大经济损失的，应承担一定的经济责任和法律责任”。　　这些法律、规章都对监理的违约责任作了原则规定。具体分析监理行为的过错可能有哪些？为这些过错要承担什么样的责任呢？　　作为非建设工程合同的主体，监理单位不为建设工程的项目法人和承建单位的任何违约承担任何责任。　　1）“监理单位是建筑市场的主体之一”。但监理单位并不对建设工程的质量、投资和工期的合同目标承担任何实施义务。建设工程的质量、工期和投资实施责任应该体现在《建设工程施工合同（示范文本）》和《合同法》之中。　　《合同法》第二百六十九明确规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。合同的主体，即发包人和承包人，没有第三方监理人。　　很明显，《合同法》中规定的发包人和承包人之间关系，确立和包含了工程建设实施责任的全部关系。　　《合同法》第二百八十一、二条明确规定了承包人对合同工期的责任和对工程质量的全部终身责任；第二百八十三、四、五、六条则明确了发包人对工期、费用的分担责任，但没有任何发包人对工程质量的分担责任。　　概括地讲，“建设工程合同”明确了承包人对工程质量的全部和终身的责任，划分出了发包人与承包人对合同期和费用责任的分担办法，也就是明确了合同主体双方（而不是三方）对“建设工程合同”三大目标（质量、工期、投资）的实现责任。这是第一点要说明的。　　那么，是不是说监理就一点责任也不负了呢！不是的。监理对三大目标不负直接实施责任，但不等于监理不负其它责任，监理对三大目标的实施究竟负什么责任呢？　　2）监理单位（监理人）只对建设工程的质量、投资和工期三大目标的实施承担、检查和验收的义务，在目前应该说承担部分、检查和验收的义务。　　监理人对工程三大目标应负的责任，应体现在发包人和监理人签订的《监理合同》中。正如大家所知：《合同法》第二百七十六条规定，建设工程中发包人与监理人的关系属于“委托合同”关系。那么，委托合同又是什么呢？　　《合同法》第三百九十六条开宗明义，“委托合同是委托和受托人约定，由受委托人处理委托人事务的合同”。那么发包人委托给监理人关于“工程建设合同”中的“事务”又能是什么呢？其一，不可能是“建设工程合同”中规定的应该由合同主体之一的承包人应该承担的“事务”。简单地讲，就是、检查和验收。因此，就“建设工程合同”而言，监理人不是合同责任的一方；就实施而言，监理行为仅仅是发包人行使其合同权力的一种表现形式（而不是履行合同义务）。而现阶段在监理委托合同中，委托人往往都保留了对“、检查和验收”的最后行使权。因此，监理人在建设工程合同中承担的也仅仅是“、检查和验收”义务的一部分。　　那么，哪些方面能够体现出监理人作为“建筑市场的主体之一”的身份和地位呢？“监理的建筑市场主体”的身份和地位，并不是体现在“建设工程合同”的主体中，而是体现在“委托合同”的主体之中，体现在“公正、知主、的社会性行为原则中。　　综上所述：因为监理人不是”建设工程合同“的主体，因此监理人就不存在因为承包人的违约而对承包人承担责任的问题，、国家工商行政局制订的《建设工程监理合同》标准条件等27条约定，监理人对承包人违反合同规定的质量要求和完工（交图、交货）时限，不承担责任。因不可抗力导致委托监理合同不能全部或部分履行，监理人不承担责任。但对违反第五条规定（应认真、勤奋地工作，为委托人提供与其水平相适应的咨询意见，公正维护各方面的合法权益）。引起与之有关的事宜，向委托人承担赔偿责任。在FIDIC合同条件中，这样的阐述多处出现　　。这些都强调了监理人在”工程建设合同”中的特殊地 位和法律关系。　　2、监理人需要对自己的违约而对委托承担责任。　　作为委托合同的主体，监理单位必须对其在委托合同履行中的违约承担民事责任。　　1）监理单位受委托从事的主要工作内容。　　《工程建设监理规定》第九条明确，“工程监理的主要内容是控制工程建设的投资、建设工期和工程质量；进行工程建设合同，协调有关单位间的工作关系”。具体的工作要求主要通过《监理合同》来体现。　　2）监理单位的违约没有给委托单位造成损失时，可以承担支付违约金的责任。　　监理单位在《委托监理合同》责任期内的合同义务，无论如何细分和描述，都可以归结为《合同法》中阐述的、检查、验收加上咨询服务。在履约过程中，就工程的质量方面，凡是对承包人的工作该检查的没有检查、该核验的没有核验、该该的没有、该不同意的批准了、该返工的验收了，这些不论是否造成不良后果，就是没有履行合同义务，就是失职；就工程的进度方面，如果承包人没有按照合同的要求来组织项目的实施，以至于有可能影响合同工期目标的实现，而监理单位对此又没有提出预控意见，那么，不论是否良后果，监理单位就是没有发挥作用，就是失职；如果业主按合同规定应该提供的条件没有提供好，有可能影响工期而导致业主承担违约责任，这时监理单位也没有提出预控意见，那么，不论是否造成不良后果，监理也就失去了服务的作用，也就是失职。　　但是，上述所述的监理单位没有履行合同义务的失职和违约，其实施责任都是在承包方和发包方，对于监理而言只是没有发挥作用。没发挥作用最多等于没有参加。所以按照“监理单位不对建设工程合同主体的发包人、承包人的任何违约行为承担任何责任”的论点，监理人的失职与建设工程合同履行并没有必然的因果关系，自然也构不成委托人的损失。那么，委托人委托监理的意义又在哪呢？项目法人委托监理，与其说是发包人处于对其投资的社会效益的责任感，不如说是处于其投资的自身效益的利益感。委托人委托监理的意义，首先是为了保护发包人的合法利益，其次才是维护合同双方的合法利益。当然，监理参与不仅要维护发包人的利益，而且还要维护承包人的合法权益。但是，在“建设工程施工合同”双方当中，社会公认的弱者（是指在工程专业方面）是发包人，而不是承包人；对发包人利益的潜在侵害者是承包人，也不是监理人。监理人的失职行为可能诱发潜在侵害者成为事实侵害者，但决不存在着因果必然。侵害者应该对其侵害行为全部负责；监理作用的本质就是预防。　　对于这样的违约，如果委托合同有约定时，监理单位应该根据约定承担支付违约金的责任。　　3）监理单位的违约给委托单位造成损失的，应该承担赔偿的责任。　　监理单位应该对因其过错而给委托人造成的损失承担赔偿责任。这里包含三个要素，其一，监理单位存在过错；其二，委托单位造成了经济损失；其三，监理单位的过错与委托单位的经济损失存在着因果关系。　　监理单位的过错能够导致委托单位经济损失主要有以下几个方面：①监理单位超越委托权限，指令承包人如何如何施工而导致工程质量达不到合同要求，由此引起发包人（委托人）违约而造成经济损失；②监理单位超越委托权限，指令承包人如何如何施工而导致工期延误、费用增加，由此引起发包人（委托人）的违约而造成经济损失；③监理单位对工程进行的检查、验收超过了合同规定的时限，影响了承包人的正常施工而引起发包人（委托人）的违约造成经济损失；④监理人对承包人提出的进度款支付申请、合同外签证、合同价格调整等要求定夺不准、不严，直接造成发包人（委托）的损失。这时，监理单位就需要承担赔偿责任。　　、国家工商行政制订的《建设工程委托监理合同》标准条件二十六条约定，监理单位对委托人的“累计赔偿不应超过监理报酬的总额（除出税金）”。　　二、行政责任　　执行建设监理制是国家实行基本建设体制改革的主要内容之一。监理单位作为企业法人，建筑市场的主体之一，其行为不仅受委托合同的约束，一旦违约要承担民事责任；同时还直接受到国家法律和行政规章的约束，一旦违法还要承担相应的行政责任，受到行政处罚。　　《建筑法》第六十九条规定，“工程监理单位与建设单位或者建筑企业串通，弄虚作假、降低工程质量的，责令改正，处以罚款，降低资质等级或者销质证书……。工程监理单位转让监理业务的，责令改正，没收违法所得，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，销资质证书”。《工程建设监理规定》、《建设工程质量条例》等行政规章也都有类似的行政处罚规定。　　从以上可以看出，监理单位承担行政责任的构成要件，在主观方面，行为是故意的，如果没有故意就不会受到行政处罚；在客观方面，必须有“与建设单位或建筑企业串通、弄虚作假、降低工程质量或转让监理业务”的行为，但不是必须导致后果。　　三、刑事责任　　1、法律规定　　《建筑法》第六十九条规定，工程监理单位与建设单位或者建筑企业串通，弄作假、降低工程质量……；构成犯罪的，依法追究刑事责任。　　《刑法》第一百三十七条规定，建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故，对直接责任人员，处五年以上十年以下有期徒型，并处罚金。这就是所谓的犯了“工程得大安全事故罪”。　　办公厅国办发[1999]16号文规定“因参建单位工作失误导致重大工程质量事故的，除追究参建单位法定代表人的领导责任”。　　2、监理单位承担刑事责任的构成要件　　监理单位犯“工程重大安全事故罪”的构成要件，首先，在主观方面，监理单位对重大安全事故的发生并不存在主观上的故意，而是过失，也就是说，监理单位在主观上并不希望产生重大安全事故。但是，监理单位指令施工单位“违反国家规定，降低工程质量标准”或“与建设单位或建筑单位企业串通，弄虚作假、降低工程质量”的故意，即使发生了重大安全事故，也不构成本罪。其次，在客观方面，监理单位必须实施了指令施工单位“违反国家规定，降低工程质量标准”或“与建设单位或建筑企业串通，弄虚作假、降低工程质量”的行为，并且产生了重大安全事故的后果。如果没有后果，即使故意实施了这些行为也不构成本罪。　　由此可见，有些人认为“工程监理单位严重不负责任，对建筑工程质量不认真进行检查，或发现问题不向建设单位、设计单位、施工单位提出纠正意见”从而导致工程的重大安全事故，就是犯有“工程重大安全事故罪”（见《刑法新罪名通论》，中国法制出版社，1997年12月出版）的观点显然不对。我们认为，只有当监理单位故意串通或指令施工单位（或设计单位）违反国家规定，降低工程质量标准施工（设计）时，造成重大安全事故，才构成“工程重大安全事故罪”，才会被追究刑事责任。　　综上所述，建设监理的责任包括民事、行政、刑事三类。监理单位要为其在监理委托合同中的违约行为承担民事责任；要为其在监理活动中的违约行为和违法行为承担行政责任；要为其在监理活动中的严重违法行为承担刑事责任，法定代表人和监理责任人员，要承担刑罚的后果。　　希望对你有些帮助。

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监理工程师的法律责任，不外乎以下三类：即民事责任、行政责任和刑事责任。一、民事责任1、涉及监理民事责任的法律规定《建筑法》第三十五条规定：“工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当检查的项目不检查或者不按照规定检查，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任”。《合同法》第二十一章“委托合同”第四百零六条规定：“有偿的委托合同，因受托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。……受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失”。《工程建设监理规定》第二十一条“监理单位在监理过程中因过错造成重大经济损失的，应承担一定的经济责任和法律责任”。这些法律、规章都对监理的违约责任作了原则规定。具体分析监理行为的过错可能有哪些？为这些过错要承担什么样的责任呢？作为非建设工程合同的主体，监理单位不为建设工程的项目法人和承建单位的任何违约承担任何责任。1）“监理单位是建筑市场的主体之一”。但监理单位并不对建设工程的质量、投资和工期的合同目标承担任何实施义务。建设工程的质量、工期和投资实施责任应该体现在《建设工程施工合同（示范文本）》和《合同法》之中。《合同法》第二百六十九明确规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。合同的主体，即发包人和承包人，没有第三方监理人。很明显，《合同法》中规定的发包人和承包人之间关系，确立和包含了工程建设实施责任的全部关系。《合同法》第二百八十一、二条明确规定了承包人对合同工期的责任和对工程质量的全部终身责任；第二百八十三、四、五、六条则明确了发包人对工期、费用的分担责任，但没有任何发包人对工程质量的分担责任。概括地讲，“建设工程合同”明确了承包人对工程质量的全部和终身的责任，划分出了发包人与承包人对合同期和费用责任的分担办法，也就是明确了合同主体双方（而不是三方）对“建设工程合同”三大目标（质量、工期、投资）的实现责任。这是第一点要说明的。那么，是不是说监理就一点责任也不负了呢！不是的。监理对三大目标不负直接实施责任，但不等于监理不负其它责任，监理对三大目标的实施究竟负什么责任呢？2）监理单位（监理人）只对建设工程的质量、投资和工期三大目标的实施承担、检查和验收的义务，在目前应该说承担部分、检查和验收的义务。监理人对工程三大目标应负的责任，应体现在发包人和监理人签订的《监理合同》中。正如大家所知：《合同法》第二百七十六条规定，建设工程中发包人与监理人的关系属于“委托合同”关系。那么，委托合同又是什么呢？《合同法》第三百九十六条开宗明义，“委托合同是委托和受托人约定，由受委托人处理委托人事务的合同”。那么发包人委托给监理人关于“工程建设合同”中的“事务”又能是什么呢？其一，不可能是“建设工程合同”中规定的应该由合同主体之一的承包人应该承担的“事务”。简单地讲，就是、检查和验收。因此，就“建设工程合同”而言，监理人不是合同责任的一方；就实施而言，监理行为仅仅是发包人行使其合同权力的一种表现形式（而不是履行合同义务）。而现阶段在监理委托合同中，委托人往往都保留了对“、检查和验收”的最后行使权。因此，监理人在建设工程合同中承担的也仅仅是“、检查和验收”义务的一部分。那么，哪些方面能够体现出监理人作为“建筑市场的主体之一”的身份和地位呢？“监理的建筑市场主体”的身份和地位，并不是体现在“建设工程合同”的主体中，而是体现在“委托合同”的主体之中，体现在“公正、知主、的社会性行为原则中。综上所述：因为监理人不是”建设工程合同“的主体，因此监理人就不存在因为承包人的违约而对承包人承担责任的问题，、国家工商行政局制订的《建设工程监理合同》标准条件等27条约定，监理人对承包人违反合同规定的质量要求和完工（交图、交货）时限，不承担责任。因不可抗力导致委托监理合同不能全部或部分履行，监理人不承担责任。但对违反第五条规定（应认真、勤奋地工作，为委托人提供与其水平相适应的咨询意见，公正维护各方面的合法权益）。引起与之有关的事宜，向委托人承担赔偿责任。在FIDIC合同条件中，这样的阐述多处出现。这些都强调了监理人在”工程建设合同”中的特殊地 位和法律关系。2、监理人需要对自己的违约而对委托承担责任。作为委托合同的主体，监理单位必须对其在委托合同履行中的违约承担民事责任。1）监理单位受委托从事的主要工作内容。《工程建设监理规定》第九条明确，“工程监理的主要内容是控制工程建设的投资、建设工期和工程质量；进行工程建设合同，协调有关单位间的工作关系”。具体的工作要求主要通过《监理合同》来体现。2）监理单位的违约没有给委托单位造成损失时，可以承担支付违约金的责任。监理单位在《委托监理合同》责任期内的合同义务，无论如何细分和描述，都可以归结为《合同法》中阐述的、检查、验收加上咨询服务。在履约过程中，就工程的质量方面，凡是对承包人的工作该检查的没有检查、该核验的没有核验、该该的没有、该不同意的批准了、该返工的验收了，这些不论是否造成不良后果，就是没有履行合同义务，就是失职；就工程的进度方面，如果承包人没有按照合同的要求来组织项目的实施，以至于有可能影响合同工期目标的实现，而监理单位对此又没有提出预控意见，那么，不论是否良后果，监理单位就是没有发挥作用，就是失职；如果业主按合同规定应该提供的条件没有提供好，有可能影响工期而导致业主承担违约责任，这时监理单位也没有提出预控意见，那么，不论是否造成不良后果，监理也就失去了服务的作用，也就是失职。但是，上述所述的监理单位没有履行合同义务的失职和违约，其实施责任都是在承包方和发包方，对于监理而言只是没有发挥作用。没发挥作用最多等于没有参加。所以按照“监理单位不对建设工程合同主体的发包人、承包人的任何违约行为承担任何责任”的论点，监理人的失职与建设工程合同履行并没有必然的因果关系，自然也构不成委托人的损失。那么，委托人委托监理的意义又在哪呢？项目法人委托监理，与其说是发包人处于对其投资的社会效益的责任感，不如说是处于其投资的自身效益的利益感。委托人委托监理的意义，首先是为了保护发包人的合法利益，其次才是维护合同双方的合法利益。当然，监理参与不仅要维护发包人的利益，而且还要维护承包人的合法权益。但是，在“建设工程施工合同”双方当中，社会公认的弱者（是指在工程专业方面）是发包人，而不是承包人；对发包人利益的潜在侵害者是承包人，也不是监理人。监理人的失职行为可能诱发潜在侵害者成为事实侵害者，但决不存在着因果必然。侵害者应该对其侵害行为全部负责；监理作用的本质就是预防。对于这样的违约，如果委托合同有约定时，监理单位应该根据约定承担支付违约金的责任。3）监理单位的违约给委托单位造成损失的，应该承担赔偿的责任。监理单位应该对因其过错而给委托人造成的损失承担赔偿责任。这里包含三个要素，其一，监理单位存在过错；其二，委托单位造成了经济损失；其三，监理单位的过错与委托单位的经济损失存在着因果关系。监理单位的过错能够导致委托单位经济损失主要有以下几个方面：①监理单位超越委托权限，指令承包人如何如何施工而导致工程质量达不到合同要求，由此引起发包人（委托人）违约而造成经济损失；②监理单位超越委托权限，指令承包人如何如何施工而导致工期延误、费用增加，由此引起发包人（委托人）的违约而造成经济损失；③监理单位对工程进行的检查、验收超过了合同规定的时限，影响了承包人的正常施工而引起发包人（委托人）的违约造成经济损失；④监理人对承包人提出的进度款支付申请、合同外签证、合同价格调整等要求定夺不准、不严，直接造成发包人（委托）的损失。这时，监理单位就需要承担赔偿责任。、国家工商行政制订的《建设工程委托监理合同》标准条件二十六条约定，监理单位对委托人的“累计赔偿不应超过监理报酬的总额（除出税金）”。二、行政责任执行建设监理制是国家实行基本建设体制改革的主要内容之一。监理单位作为企业法人，建筑市场的主体之一，其行为不仅受委托合同的约束，一旦违约要承担民事责任；同时还直接受到国家法律和行政规章的约束，一旦违法还要承担相应的行政责任，受到行政处罚。《建筑法》第六十九条规定，“工程监理单位与建设单位或者建筑企业串通，弄虚作假、降低工程质量的，责令改正，处以罚款，降低资质等级或者销质证书……。工程监理单位转让监理业务的，责令改正，没收违法所得，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，销资质证书”。《工程建设监理规定》、《建设工程质量条例》等行政规章也都有类似的行政处罚规定。从以上可以看出，监理单位承担行政责任的构成要件，在主观方面，行为是故意的，如果没有故意就不会受到行政处罚；在客观方面，必须有“与建设单位或建筑企业串通、弄虚作假、降低工程质量或转让监理业务”的行为，但不是必须导致后果。三、刑事责任1、法律规定《建筑法》第六十九条规定，工程监理单位与建设单位或者建筑企业串通，弄作假、降低工程质量……；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《刑法》第一百三十七条规定，建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故，对直接责任人员，处五年以上十年以下有期徒型，并处罚金。这就是所谓的犯了“工程得大安全事故罪”。办公厅国办发[1999]16号文规定“因参建单位工作失误导致重大工程质量事故的，除追究参建单位法定代表人的领导责任”。2、监理单位承担刑事责任的构成要件监理单位犯“工程重大安全事故罪”的构成要件，首先，在主观方面，监理单位对重大安全事故的发生并不存在主观上的故意，而是过失，也就是说，监理单位在主观上并不希望产生重大安全事故。但是，监理单位指令施工单位“违反国家规定，降低工程质量标准”或“与建设单位或建筑单位企业串通，弄虚作假、降低工程质量”的故意，即使发生了重大安全事故，也不构成本罪。其次，在客观方面，监理单位必须实施了指令施工单位“违反国家规定，降低工程质量标准”或“与建设单位或建筑企业串通，弄虚作假、降低工程质量”的行为，并且产生了重大安全事故的后果。如果没有后果，即使故意实施了这些行为也不构成本罪。由此可见，有些人认为“工程监理单位严重不负责任，对建筑工程质量不认真进行检查，或发现问题不向建设单位、设计单位、施工单位提出纠正意见”从而导致工程的重大安全事故，就是犯有“工程重大安全事故罪”（见《刑法新罪名通论》，中国法制出版社，1997年12月出版）的观点显然不对。我们认为，只有当监理单位故意串通或指令施工单位（或设计单位）违反国家规定，降低工程质量标准施工（设计）时，造成重大安全事故，才构成“工程重大安全事故罪”，才会被追究刑事责任。综上所述，建设监理的责任包括民事、行政、刑事三类。监理单位要为其在监理委托合同中的违约行为承担民事责任；要为其在监理活动中的违约行为和违法行为承担行政责任；要为其在监理活动中的严重违法行为承担刑事责任，法定代表人和监理责任人员，要承担刑罚的后果。希望对你有些帮助。

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背景材料3：监理单位承担了某工程的施工阶段监理任务，该工程由甲施工单位总承包。甲施工单位选择了经建设单位同意并经监理单位进行资质合格的乙施工单位作为分包。施工过程中发生了以下事件：　　事件1．专业监理工程师在熟悉图纸时发现，基础工程部分设计内容不符合国家有关工程质量标准和规范。总监理工程师随即致函设计单位要求改正并提出更改建议方案。设计单位研究后，口头同意了总监理工程师的更改方案，总监理工程师随即将更改的内容写成监理指令甲施工单位执行。　　问题1：请指出总监理工程师上述行为的不妥之处并说明理由。总监理工程师应如何正确处理？　　事件2．施工过程中，专业监理工程师发现乙施工单位施工的分包工程部分存在质量隐患，为此，总监理工程师同时向甲、乙两施工单位发出了整改。甲施工单位回函称：乙施工单位施工的工程是经建设单位同意进行分包的，所以本单位不承担该部分工程的质量责任。　　问题2：甲施工单位的答复是否妥当？为什么？总监理工程师签发的整改是否妥当？为什么？　　事件3．专业监理工程师在巡视时发现，甲施工单位在施工中使用未经报验的建筑材料，若继续施工，该部位将被隐蔽。因此，立即向甲施工单位下达了暂停施工的指令（因甲施工单位的工作对乙施工单位有影响，乙施工单位也被迫停工）。同时，指示甲施工单位将该材料进行检验，并报告了总监理工程师。总监理工程师对该工序停工予以确认，并在合同约定的时间内报告了建设单位。检验报告出来后，证实材料合格，可以使用，总监理工程师随即指令施工单位恢复了正常施工。　　问题3：专业监理工程师是否有权签发本次暂停令？为什么？下达工程暂停令的程序有无不妥之处？请说明理由。　　事件4．乙施工单位就上述停工自身遭受的损失向甲施工单位提出补偿要求，而甲施工单位称：此次停工系执行监理工程师的指令，乙施工单位应向建设单位提出索赔。　　问题4：甲施工单位的说法是否正确？为什么？乙施工单位的损失应由谁承担？　　事件5．对上述施工单位的索赔建设单位称：本次停工系监理工程师失职造成，且事先未征得建设单位同意。因此，建设单位不承担任何责任，由于停工造成施工单位的损失应由监理单位承担。　　问题5：建设单位的说法是否正确？为什么？ 　　答案　　1．不应直接致函设计单位。　　理由：无权进行设计变更。　　正确处理：发现问题应向建设单位报告，由建设单位向设计单位提出变更要求。　　2．（1）不妥。　　理由：分包单位的任何违约行为导致工程损害或给建设单位造成的损失，总承包单位承担连带责任。　　（2）不妥。　　理由：整改单应签发给甲施工单位，因乙施工单位和建设单位没有合同关系。　　3．（1）无权签发《工程暂停令》。　　理由：因这是总监理工程师的权力。　　（2）程序有不妥之处。　　理由：专业监理工程师应报告总监理工程师，由总监理工程师签发工程暂停令。　　4．不正确。　　理由：乙施工单位与建设单位没有合同关系（或答“甲、乙施工单位有合同关系”），乙施工单位的损失应由甲施工单位承担。　　5．不正确。　　理由：因监理工程师是在合同授权内履行职责，施工单位所受的损失不应由监理单位承担。背景材料4：　　建设单位将一热电厂建设工程项目的土建工程和设备安装工程施工任务分别发包给某土建施工单位和某设备安装单位。经总监理工程师审核批准，土建施工单位又将桩基础施工分包给一专业基础工程公司。　　建设单位与土建施工单位和设备安装单位分别签订了施工合同和设备安装合同。在工程延期方面，合同中约定，业主违约一天应补偿承包方5000元，承包方违约一天应罚款5000元。　　该工程所用的桩是钢筋混凝土预制桩，共计1200根。预制桩由建设单位供应。　　按施工总进度计划的安排，规定桩基础施工应从5月10日开工至5月20日完工。但在施工过程中，由于建设单位供应预制桩不及时，使桩基础施工在5月13 日才开工；5月13日至5月18日基础工程公司的打桩设备出现故障不能施工；5月19日至5月22日又出现了属于不可抗力的恶劣天气无法施工。　　问题：　　1、在上述工期拖延中，监理工程师应如何处理？　　2、土建施工单位应获得的工期补偿和费用补偿各为多少？　　3、设备安装单位的损失应由谁承担责任，应补偿的工期和费用是多少？　　4、施工单位向建设单位索赔的程序如何？ 　　参：　　1、对于上述工程拖期，监理工程师可做出如下的处理：　　（1）从5月10日至5月13日共3天，属于建设单位原因造成的拖期，应给予施工单位工期和费用的补偿。　　（2）从5月13日至5月18日共6天，属于不可抗力的原因造成的拖期，由施工单位承担发生的费用，工期不予顺延。　　（3）从5月19日至5月22日共4天，属于不可抗力的原因造成的拖期，施工单位承担发生的费用，工期给予顺延。　　2、应予以补偿的具体数额为：　　土建施工单位应获得的工期补偿为3+4=7（天）。　　土建施工单位应获得的费用补偿这3×5000-6×5000=-15000（元），即应扣款5万元。　　3、设备安装单位的损失应由建设单位负责。因为设备安装单位与建设单位有合同关系，它与土建施工单位无合同关系。　　设备安装单位应获工期补偿3+6+4=13（天）。应获费用补偿为13×5000=65000（元）　　4、施工单位可按下列程序以书面形式向建设单位索赔：　　（1）索赔事件发生后28天内，向监理方发出索赔意向；　　（2）发出索赔意向后28天内，向监理方提出延长工期和补偿经济损失的索赔报告及有关资料；　　（3）监理方在收到施工单位送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予签复，或要求施工单位进一步补充索赔理由和证据；　　（4）监理方在收到施工单位送交的索赔报告和有关资料后25天内未予答复或未对施工单位作进一步要求，视为该项索赔已经认可。

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一、民事责任 1、涉及监理民事责任的法律规定 《建筑法》第三十五条规定：“工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当检查的项目不检查或者不按照规定检查，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任”。 《合同法》第二十一章“委托合同”第四百零六条规定：“有偿的委托合同，因受托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。……受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失”。 《工程建设监理规定》第二十一条“监理单位在监理过程中因过错造成重大经济损失的，应承担一定的经济责任和法律责任”。 这些法律、规章都对监理的违约责任作了原则规定。具体分析监理行为的过错可能有哪些？为这些过错要承担什么样的责任呢？ 作为非建设工程合同的主体，监理单位不为建设工程的项目法人和承建单位的任何违约承担任何责任。 1）“监理单位是建筑市场的主体之一”。但监理单位并不对建设工程的质量、投资和工期的合同目标承担任何实施义务。建设工程的质量、工期和投资实施责任应该体现在《建设工程施工合同（示范文本）》和《合同法》之中。 《合同法》第二百六十九明确规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。合同的主体，即发包人和承包人，没有第三方监理人。 很明显，《合同法》中规定的发包人和承包人之间关系，确立和包含了工程建设实施责任的全部关系。 《合同法》第二百八十一、二条明确规定了承包人对合同工期的责任和对工程质量的全部终身责任；第二百八十三、四、五、六条则明确了发包人对工期、费用的分担责任，但没有任何发包人对工程质量的分担责任。 概括地讲，“建设工程合同”明确了承包人对工程质量的全部和终身的责任，划分出了发包人与承包人对合同期和费用责任的分担办法，也就是明确了合同主体双方（而不是三方）对“建设工程合同”三大目标（质量、工期、投资）的实现责任。这是第一点要说明的。 那么，是不是说监理就一点责任也不负了呢！不是的。监理对三大目标不负直接实施责任，但不等于监理不负其它责任，监理对三大目标的实施究竟负什么责任呢？ 2）监理单位（监理人）只对建设工程的质量、投资和工期三大目标的实施承担、检查和验收的义务，在目前应该说承担部分、检查和验收的义务。 监理人对工程三大目标应负的责任，应体现在发包人和监理人签订的《监理合同》中。正如大家所知：《合同法》第二百七十六条规定，建设工程中发包人与监理人的关系属于“委托合同”关系。那么，委托合同又是什么呢？ 《合同法》第三百九十六条开宗明义，“委托合同是委托和受托人约定，由受委托人处理委托人事务的合同”。那么发包人委托给监理人关于“工程建设合同”中的“事务”又能是什么呢？其一，不可能是“建设工程合同”中规定的应该由合同主体之一的承包人应该承担的“事务”。简单地讲，就是、检查和验收。因此，就“建设工程合同”而言，监理人不是合同责任的一方；就实施而言，监理行为仅仅是发包人行使其合同权力的一种表现形式（而不是履行合同义务）。而现阶段在监理委托合同中，委托人往往都保留了对“、检查和验收”的最后行使权。因此，监理人在建设工程合同中承担的也仅仅是“、检查和验收”义务的一部分。 那么，哪些方面能够体现出监理人作为“建筑市场的主体之一”的身份和地位呢？“监理的建筑市场主体”的身份和地位，并不是体现在“建设工程合同”的主体中，而是体现在“委托合同”的主体之中，体现在“公正、知主、的社会性行为原则中。 综上所述：因为监理人不是”建设工程合同“的主体，因此监理人就不存在因为承包人的违约而对承包人承担责任的问题，、国家工商行政局制订的《建设工程监理合同》标准条件等27条约定，监理人对承包人违反合同规定的质量要求和完工（交图、交货）时限，不承担责任。因不可抗力导致委托监理合同不能全部或部分履行，监理人不承担责任。但对违反第五条规定（应认真、勤奋地工作，为委托人提供与其水平相适应的咨询意见，公正维护各方面的合法权益）。引起与之有关的事宜，向委托人承担赔偿责任。在FIDIC合同条件中，这样的阐述多处出现。这些都强调了监理人在”工程建设合同”中的特殊地 位和法律关系。 2、监理人需要对自己的违约而对委托承担责任。 作为委托合同的主体，监理单位必须对其在委托合同履行中的违约承担民事责任。 1）监理单位受委托从事的主要工作内容。 《工程建设监理规定》第九条明确，“工程监理的主要内容是控制工程建设的投资、建设工期和工程质量；进行工程建设合同，协调有关单位间的工作关系”。具体的工作要求主要通过《监理合同》来体现。 2）监理单位的违约没有给委托单位造成损失时，可以承担支付违约金的责任。 监理单位在《委托监理合同》责任期内的合同义务，无论如何细分和描述，都可以归结为《合同法》中阐述的、检查、验收加上咨询服务。在履约过程中，就工程的质量方面，凡是对承包人的工作该检查的没有检查、该核验的没有核验、该该的没有、该不同意的批准了、该返工的验收了，这些不论是否造成不良后果，就是没有履行合同义务，就是失职；就工程的进度方面，如果承包人没有按照合同的要求来组织项目的实施，以至于有可能影响合同工期目标的实现，而监理单位对此又没有提出预控意见，那么，不论是否良后果，监理单位就是没有发挥作用，就是失职；如果业主按合同规定应该提供的条件没有提供好，有可能影响工期而导致业主承担违约责任，这时监理单位也没有提出预控意见，那么，不论是否造成不良后果，监理也就失去了服务的作用，也就是失职。但是，上述所述的监理单位没有履行合同义务的失职和违约，其实施责任都是在承包方和发包方，对于监理而言只是没有发挥作用。没发挥作用最多等于没有参加。所以按照“监理单位不对建设工程合同主体的发包人、承包人的任何违约行为承担任何责任”的论点，监理人的失职与建设工程合同履行并没有必然的因果关系，自然也构不成委托人的损失。那么，委托人委托监理的意义又在哪呢？项目法人委托监理，与其说是发包人处于对其投资的社会效益的责任感，不如说是处于其投资的自身效益的利益感。委托人委托监理的意义，首先是为了保护发包人的合法利益，其次才是维护合同双方的合法利益。当然，监理参与不仅要维护发包人的利益，而且还要维护承包人的合法权益。但是，在“建设工程施工合同”双方当中，社会公认的弱者（是指在工程专业方面）是发包人，而不是承包人；对发包人利益的潜在侵害者是承包人，也不是监理人。监理人的失职行为可能诱发潜在侵害者成为事实侵害者，但决不存在着因果必然。侵害者应该对其侵害行为全部负责；监理作用的本质就是预防。 对于这样的违约，如果委托合同有约定时，监理单位应该根据约定承担支付违约金的责任。 3）监理单位的违约给委托单位造成损失的，应该承担赔偿的责任。 监理单位应该对因其过错而给委托人造成的损失承担赔偿责任。这里包含三个要素，其一，监理单位存在过错；其二，委托单位造成了经济损失；其三，监理单位的过错与委托单位的经济损失存在着因果关系。 监理单位的过错能够导致委托单位经济损失主要有以下几个方面：①监理单位超越委托权限，指令承包人如何如何施工而导致工程质量达不到合同要求，由此引起发包人（委托人）违约而造成经济损失；②监理单位超越委托权限，指令承包人如何如何施工而导致工期延误、费用增加，由此引起发包人（委托人）的违约而造成经济损失；③监理单位对工程进行的检查、验收超过了合同规定的时限，影响了承包人的正常施工而引起发包人（委托人）的违约造成经济损失；④监理人对承包人提出的进度款支付申请、合同外签证、合同价格调整等要求定夺不准、不严，直接造成发包人（委托）的损失。这时，监理单位就需要承担赔偿责任。 、国家工商行政制订的《建设工程委托监理合同》标准条件二十六条约定，监理单位对委托人的“累计赔偿不应超过监理报酬的总额（除出税金）”。 二、行政责任 执行建设监理制是国家实行基本建设体制改革的主要内容之一。监理单位作为企业法人，建筑市场的主体之一，其行为不仅受委托合同的约束，一旦违约要承担民事责任；同时还直接受到国家法律和行政规章的约束，一旦违法还要承担相应的行政责任，受到行政处罚。 《建筑法》第六十九条规定，“工程监理单位与建设单位或者建筑企业串通，弄虚作假、降低工程质量的，责令改正，处以罚款，降低资质等级或者销质证书……。工程监理单位转让监理业务的，责令改正，没收违法所得，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，销资质证书”。《工程建设监理规定》、《建设工程质量条例》等行政规章也都有类似的行政处罚规定。 从以上可以看出，监理单位承担行政责任的构成要件，在主观方面，行为是故意的，如果没有故意就不会受到行政处罚；在客观方面，必须有“与建设单位或建筑企业串通、弄虚作假、降低工程质量或转让监理业务”的行为，但不是必须导致后果。 三、刑事责任 1、法律规定 《建筑法》第六十九条规定，工程监理单位与建设单位或者建筑企业串通，弄作假、降低工程质量……；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 《刑法》第一百三十七条规定，建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故，对直接责任人员，处五年以上十年以下有期徒型，并处罚金。这就是所谓的犯了“工程得大安全事故罪”。 办公厅国办发[1999]16号文规定“因参建单位工作失误导致重大工程质量事故的，除追究参建单位法定代表人的领导责任”。 2、监理单位承担刑事责任的构成要件 监理单位犯“工程重大安全事故罪”的构成要件，首先，在主观方面，监理单位对重大安全事故的发生并不存在主观上的故意，而是过失，也就是说，监理单位在主观上并不希望产生重大安全事故。但是，监理单位指令施工单位“违反国家规定，降低工程质量标准”或“与建设单位或建筑单位企业串通，弄虚作假、降低工程质量”的故意，即使发生了重大安全事故，也不构成本罪。其次，在客观方面，监理单位必须实施了指令施工单位“违反国家规定，降低工程质量标准”或“与建设单位或建筑企业串通，弄虚作假、降低工程质量”的行为，并且产生了重大安全事故的后果。如果没有后果，即使故意实施了这些行为也不构成本罪。 由此可见，有些人认为“工程监理单位严重不负责任，对建筑工程质量不认真进行检查，或发现问题不向建设单位、设计单位、施工单位提出纠正意见”从而导致工程的重大安全事故，就是犯有“工程重大安全事故罪”（见《刑法新罪名通论》，中国法制出版社，2022年12月出版）的观点显然不对。我们认为，只有当监理单位故意串通或指令施工单位（或设计单位）违反国家规定，降低工程质量标准施工（设计）时，造成重大安全事故，才构成“工程重大安全事故罪”，才会被追究刑事责任。 综上所述，建设监理的责任包括民事、行政、刑事三类。监理单位要为其在监理委托合同中的违约行为承担民事责任；要为其在监理活动中的违约行为和违法行为承担行政责任；要为其在监理活动中的严重违法行为承担刑事责任，法定代表人和监理责任人员，要承担刑罚的后果。

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建设承包商的义务： FIDIC合同条件的规定：1、按规定工期完工的义务。所谓规定工期是指合同工期加上由监理工程师批注的延期时间。承包商超出了规定的工期，将按合同的规定处以罚金。为了能够在合同规定的期间完成工程，承包商有义务接受监理工程师对施工进度的监督，并须按监理工程师的意见随时对施工计划进行修改。 2、对工程的质量负责的义务。承包商对各项工程的质量负全部责任。尽管在施工过程中和竣工验收时，工程质量经过了监理工程师的各项检验，并不能接触承包商对工程质量的任何责任，知道颁发缺陷责任证书为止。 3、照管现场、保证安全的义务。承包商在工程的施工阶段，有责任保护施工现场人员和工程的安全，有义务提供对现场照管的各种条件，包括一切照明、防护、围栏及看守，并应避免由其施工方法引起的污染，知道颁发移交证书为止；颁发移交证书后，现场的安全和照管有业主负责。但承包商剩余工作对缺陷工程修补的施工现场的安全和照管仍由承包商负责。 4、清理现场的义务。在施工阶段，承包商随时都应对现场进行清理，保证施工井然有序。在颁发移交证书时，承包商应对移交证书所涉及那部分工程的现场进行清理，包括运出承包商的全部设备、多余的材料、垃圾和各种临时工程，以保持该部分现场和工程清洁整齐，并使原施工用地恢复原貌，达到监理工程师满意的状态。 5、保护坐标点和水准点的义务。承包商除了对监理工程师书面给定的原始坐标点和水准点进行准确的放线外，还有对上述各类的地面桩进行仔细保护的义务。由于对地面桩保护的不当而引起的任何差错应由承包商负责。 6、执行监理工程师指令的义务。承包商的一切工程活动包括施工计划、工艺、施工过程的操作、材料和已完工程的批准与否都应得到监理工程师的批准，他应当充分的认识到监理工程师的指令是合同文件的一部分。因此未经监理工程师批准的任何工程活动都是违约的行为。在涉及或关系到该项工程的任何事项上，无论这些事项在合同中写明与否，承包商都要严格执行监理工程师的指示，而且只从监理工程师处取得指示。包括业主在内的任何其他人都不能直接向承包商下达有关上述方面的指示。承包商应当，而且有权拒绝接受监理工程师以外的任何方面关于工程任何事项的指示。 7、遵守国家、地区成文的法令、法规的义务。承包商在与工程有关的一切活动中均应遵守下列规定：承包商在进行工程的施工、竣工及修补其任何缺陷时应遵守国家和地方的有关法规、法令或其他法律。应遵守其财产或权利受到或可能受到该工程以任何方式影响的公共团体和公司的规章制度。由于遵守国家、地区的法令、法律而导致费用的增加，有承包商自己承担，他有义务保证业主不要承担由于施工活动违法、违规而带来的罚款和其他责任。我国法规的规定：1、在其设计资格证书允许的范围内，按甲方代表的要求完成施工图设计或与工程配套的设计，经甲方代表批准后使用。 2、向甲方代表提供年、季、月工程进度计划及相应进度统计报表和工程事故报告。 3、按工程需要提供和维修非夜间施工使用的照明、看守、围栏和警卫等。如承包商未履行上述义务造成工程事故、财产和人身伤害，由承包商承担责任及所发生的费用。 4、按协议条款规定的数量和要求，向甲方代表提供在施工现场办公和生活的房屋及设施，发生的费用由业主承担。 5、遵守地方和有关部门对施工场地交通和施工噪声等规定，经业主同意后负责办理有关手续，并承担自身责任造成的罚款。 6、已竣工工程未交付业主之前，承包方按协议条款约定负责已完工程的成品保护工作，保护期间发生的损坏，承包方自费予以修复。 7、按合同的要求做好施工现场下管线和临近建筑物、构筑物的保护工作。 8、保护施工现场清洁，符合有关规定。交工前清理现场，达到合同文件的要求，承担因违反有关规定造成的损失和罚款。

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